“未依法缴纳社保”的反噬来了，企业该如何应对？

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》实施后，劳动者以未缴纳社保为由向企业发出《解除劳动合同通知》要求解除合同、补缴社保并支付补偿金的事情不断增加。有些劳动者的主张确实是基于社保问题引发的。但也有些劳动者是单方解除劳动合同后，又回头来给单位发一份《被迫解除劳动关系通知书》，把理由写成“单位未交社保”，并主张补偿金。更有甚者，不清楚自身是否与单位具有劳动关系，也以单位未交社保为由提出解除合同并要求补偿金。

此乱局之下，作为企业，该如何应对呢？

企业应对措施

用工单位在收到员工的解除合同通知后，先不要进行任何正面回应，只需向其解释公司会安排专人核查落实后书面答复员工。目的是先稳住员工，为公司后续工作争取时间。口头沟通之后，公司应按照下列步骤积极应对：

第一步，判断员工是否与单位建立了劳动关系

主要判断依据是单位是否与员工签订了《劳动法》意义上的《劳动合同》。如果签订了，可以认定为《劳动法》上的劳动者。

如果没签合同，那就要判断双方是否能被认定为“事实劳动关系”。

第二步，自查社保缴纳情况

如果经过第一步，认定员工与单位之间存在劳动关系，那就赶紧核查是否已为员工办理了社保登记，是否存在未缴纳、未足额缴纳或未按时缴纳的情况。

·若已缴纳，收集社保缴费记录（如社保局出具的缴费明细），作为后续书面答复员工的证据；

·若从没为员工办理社保登记，则要了解未登记的原因，是否存在因员工未提供必要材料而导致未能申报等。

·若已申报，但存在少缴、漏缴情况，认真核查少缴、漏缴的时间段及原因；若缴纳基数与员工实际工资不符或者按照最低基数缴纳，企业要自查该缴纳基数的依据，以便于后续决策和回复员工。

第三步，按照自查情况，分类制定措施

·如果尚未为员工办理社保开户，建议立即办理申报开户手续，并缴纳最近两个月的社保费用，作为单位履行社保缴纳义务的证据。

·已经为员工办理了社保开户，但存在未按照实际工资缴纳社保、或者断缴、漏缴现象。（这种情况在很多地区，裁审机构不支持员工单方解除合同并支付补偿金）。单位要收集申报和已经缴纳社保费用的证据，以备员工提起仲裁和诉讼时，作为抗辩证据。

·为员工缴纳险种不全。比如，五险种只交了三险或者四险，立即将漏报的险种补全，哪怕是补最近两个月的。（实践中，主流观点认为险种不全，劳动者有权单方解除劳动合同）。

·缴纳基数与实际工资不符的情况，查阅员工的薪酬构成和员工手册、《劳动合同》，搜集抗辩理由。作为员工提起仲裁后的抗辩证据。

第四步：了解员工离职的真正原因

根据《劳动合同法》第四十六条第一项，只有“劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同”的，用人单位才需支付经济补偿。因此，员工需证明“被迫离职”的理由是“未依法缴纳社保”。

而作为用工单位，则要搜集和组织反驳的证据，比如：

（1）员工之前提交的辞职材料。若员工写有《辞职申请》或者《离职协议书》，其中明确写离职是因为“个人原因”（如家庭原因、个人发展），则公司可主张员工是自愿离职，不符合支付经济补偿金的条件。

（2）双方的沟通记录。若员工离职前未向公司提出“未缴纳社保”的异议，员工离职后，才以社保未交为由，发出《解除合同通知》，也可以证明员工的离职与“未缴纳社保”无关。

（3）公司已要求员工补缴但员工未配合。这种情况，法院一般支持公司无需支付经济补偿。

第五步：书面回复与沟通

正式书面回复员工，用工单位在回复中，要说明公司对社保问题的处理态度和依据，明确告知员工是否认可其解除理由及后续处理方式。总体上，可归结为三类回复：

（1）若员工不属于《劳动法》上的劳动者，与单位不存在劳动关系，可直接书面回复劳动者《解除合同通知》的理由不成立，公司将按照单方解除用工关系处理，限期办理工作交接手续、结清工资。

（2）双方属于《劳动法》中的劳动关系，公司按规定为员工缴纳了社保，可书面回复员工《解除合同通知》的理由不成立，按照员工单方解除劳动合同处理。

（3）公司与员工建立了劳动关系，属于上述第二步中的四种类别的任何一种，公司可主动与员工协商社保补缴事宜，但不能支付补偿金，争取通过协商解决纠纷，避免进入仲裁或诉讼程序。

提醒：在未为员工申报社保账户的情况下，务必注意，在员工履行告知程序的之后，单位尽快去社保局为员工办理社保开户，并补缴一至两个月的社保，后面员工如果真的离职的，就暂停社保缴纳。这个做的作用是，即使在劳动仲裁时候，仲裁机构并不审理社保缴费年限是否充足的问题，因为这不是劳动仲裁的审理范围，劳动仲裁只受理单位没有缴纳社保引起的劳动纠纷。单位拿出为员工办理的社保开户证明、社保缴费证明的，员工想要以单位没缴纳社保，获得经济补偿金的愿望基本会落空。当然，直到仲裁之日，单位仍拿不出任何证据证明为员工缴纳了社保的，则需要向员工支付经济补偿金。

仲裁中的抗辩

（1）不存在“未依法缴纳社保”的事实

主要证据：社保开户证明，缴纳社保记录。

（2）员工自身的原因导致无法办理社保

如果收到员工通知后，公司没有员工身份证明的存档，要求员工提供员工又不提供的，可以“员工自身原因”导致无法办理申报账户为由抗辩。

（3）“员工离职原因”并非“未依法缴纳社保”
员工的辞职信或者其他证据证明员工离职是由于自身原因，而非社保问题。

（4）反驳经济补偿金的计算标准
这是一个兜底抗辩理由，如果裁审部门认定公司存在未依法缴纳社保的情况，公司可退一步反驳计算年限或工资标准。

（5）如果存在“员工自愿放弃”或者公司以发放社保补贴替代社保，虽然法律上认定无效，但公司可从过错责任上、员工需返还社保补贴上抗辩，减少损失。